“Animus confitendi e prudente apprezzamento della dichiarazione confessoria”, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2015, 997 ss.

“Animus confitendi e prudente apprezzamento della dichiarazione confessoria”, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2015, 997 ss.

88c45b6c-0883-4db6-b5e1-9f06ccf04a8bSommario: 1. Cenni alle origini storiche della nozione di animus confitendi. – 2. Il dibattito nella dottrina italiana. – 3. L’elemento soggettivo della confessione nella giurisprudenza recente. – 4. Il rilievo dell’animus confitendi nell’apprezzamento di dichiarazioni confessorie astrattamente configuranti prove legali…. – 5. (segue) …e nella valutazione di dichiarazioni confessorie destinate al prudente apprezzamento del giudice. – 6. Conclusioni.

  1. 1 – Il tema classico della rilevanza dell’elemento soggettivo nella disciplina della confessione si presta oggi ad essere rivisitato alla luce dell’apporto interpretativo offerto dalla giurisprudenza degli ultimi decenni.

Nella dottrina italiana meno recente, il dibattito intorno alla necessità per il giudice di indagare l’effettiva volontà di rendere una dichiarazione sfavorevole al dichiarante (c.d. animus confitendi) era sorto dalla combinazione tra due fattori: da un lato, il risuonare degli ultimi echi della teoria negoziale della confessione, che vincolava l’utilizzabilità processuale della dichiarazione alla sussistenza di un’effettiva volontarietà degli effetti[1]; dall’altro, l’assenza nel diritto positivo di una norma che condizionasse il valore di prova legale, e prima ancora la validità della prova, all’apprezzamento di un determinato stato psicologico del confitente.

Da questo punto di vista, l’espressione risulta sconosciuta al diritto romano così come ai trattatisti del processo canonico, mentre le prime affermazioni della necessità di una tensione verso l’effetto confessorio (“ad confitendum”) risalgono al XVII secolo[2], quando si iniziò a sostenere che la confessione “emitti debet animo deliberato veritatem fatendi” e si precisò che “ut ligare et obligare valeat confessio […] est principaliter emittenda ad confitendum et ad inducendam obligationem[3].

Nessun richiamo all’animus era contenuto nelle prime codificazioni moderne, e neppure negli studi dei maggiori Autori del XIX secolo, tanto è vero che, significativamente, né Pothier[4] né Touiller[5], né più tardi Savigny[6] accennano ad alcun requisito psicologico della confessione.

Ancora assente nei codici nazionali della seconda metà dell’Ottocento[7], il tema dell’animus si riaffaccia negli stessi anni nella dottrina tedesca come presupposto di esistenza della confessione più che come requisito di efficacia, nel senso che, poiché “il confitente vuole prestare una dichiarazione relativa al processo pendente”, allora “non è neppure concepibile che una siffatta volontà (di dichiarare) manchi nella confessione”[8].

La questione ruota tuttavia intorno ad un problema tutt’altro che teorico: quale efficacia deve attribuirsi alla confessione se nel soggetto, che pur abbia attestato la verità di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli alla controparte, difetta l’“intenzione” di confessare? Interrogativo, quest’ultimo, di stretta attualità se si considera che al concetto di animus confitendi la giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, è solita fare ancora ampio ricorso[9].

  1. – Alla fortuna dell’espressione in giurisprudenza fa da contraltare l’opinione espressa dalla dottrina moderna, tendenzialmente contraria all’esistenza di un vero e proprio dovere per il giudice di accertare un determinato elemento psicologico in capo al confitente[10].

E’ vero infatti che, sulla scia dell’insegnamento tedesco, alcuni Autori avevano iniziato a ricollegare tale elemento alla volontà di eliminare il fatto confessato dal numero di quelli sottoposti all’onere della prova[11], ma a ciò non era seguita una definizione comune del presupposto soggettivo della confessione.

Berio vi individuava infatti l’intenzione di fornire una prova alla controparte, e osservava che la legge non attribuisce valore di prova legale alla confessione stragiudiziale resa a terzi proprio perché, in tal caso, risulta impedita l’operatività della presunzione, invece operante per la confessione giudiziale, che la dichiarazione sia stata effettuata al fine di creare un’utilità processuale per l’avversario[12], mentre Lessona – più attento alla dimensione sostanziale del fenomeno – condizionava l’efficacia della dichiarazione sfavorevole all’accertamento della volontà di rinunciare al proprio diritto[13].

In epoca relativamente più recente la dottrina dell’animus trovava ancora riscontri nelle (pur dubbiose) parole di Redenti, secondo il quale se è vero che “probabilmente” non occorre una volontà negoziale del dichiarante di produrre gli effetti di piena prova, tuttavia “in vista della loro gravità si richiede una certa coscienza degli effetti medesimi, che gli antichi chiamavano animus confitendi[14], e nella posizione di Satta, ad avviso del quale l’elemento soggettivo “distingue la confessione dalle molteplici dichiarazioni che la parte può fare e fa nel processo: la estraneità cioè alla dichiarazione di ogni altro fine che non sia quello di dire la verità”[15].

Le prime perplessità sull’utilità della nozione si registravano tuttavia già agli inizi del secolo scorso: Messina, nel Contributo dedicato allo studio della confessione, già escludeva ogni rilevanza all’animus laddove questo fosse “concepito come qualcosa di giuridicamente tecnico e differente” dall’“intento empirico” rappresentato dalla semplice volontà della dichiarazione[16].

Nelle riflessioni successive, i sostenitori della tesi negativa avrebbero poi valorizzato l’inconciliabilità dell’animus con il profilo funzionale dell’istituto (e, in particolare, con l’ormai pacifica natura probatoria della confessione, natura che per regola generale è refrattaria a prendere in considerazione il profilo psicologico di chi abbia introdotto il mezzo nel processo) e la già accennata assenza di indici normativi che giustifichino l’esigenza dell’indagine: assenza che parrebbe riflettere una scelta ragionata del legislatore, che troverebbe conferma nella relazione al codice civile[17] e nella considerazione che anche la disciplina di riferimento contenuta nel codice del 1865 si concentrava sull’individuazione di presupposti esclusivamente oggettivi, quali la necessaria contrarietà all’interesse del confitente e la disponibilità del diritto.

  1. – La giurisprudenza, come già si è avuto modo di vedere, attraverso l’ampio utilizzo dell’animus confitendi sin dai primi anni di applicazione del codice vigente[18], ha sostanzialmente trascurato quell’assenza di appigli normativi denunciata dalla dottrina.

Il mantenimento dell’espressione in massime ancora recenti si sta però accompagnando ad un chiarimento del significato concreto del requisito: apparirebbe oggi ingeneroso replicare le critiche a suo tempo svolte dalla dottrina degli anni Quaranta alla massa di definizioni, spesso incoerenti l’una con le altre, che venivano caoticamente offerte dalla giurisprudenza del tempo[19].

In un panorama interpretativo non più frastagliato, l’orientamento costante si assesta infatti sulla sufficienza della “volontà”[20] o, più spesso, sulla necessità della “consapevolezza e volontà”[21] di riconoscere la verità di un fatto sfavorevole, talvolta con la precisazione – che in altri momenti aveva diviso gli interpreti[22] – della superfluità della “ulteriore consapevolezza di tale obiettiva incidenza e delle conseguenze giuridiche che ne possono derivare”[23].

Ciò che ancora risulta difficoltoso è individuare il fondamento giuridico della consolidata certezza giurisprudenziale nell’assioma per cui il valore di prova legale è condizionato all’accertamento non solo di un elemento oggettivo (rappresentato dalla dichiarazione della verità del fatto sfavorevole a chi lo ammette, ed effettivamente presupposto dalla normativa in materia), ma anche di uno soggettivo, su cui tuttavia la legge tace e che anzi, con il suo stesso silenzio, parrebbe escludere se si pone mente al fatto che, tra i due tassativi requisiti per la revoca della confessione previsti dall’art. 2734 c.c., non figura l’assenza della volontà della confessione o dell’intenzionalità dei suoi effetti.

Non aiuta in questa ricerca la netta aproblematicità con cui si approcciano alla questione le pronunce che ribadiscono tralatiziamente la necessità dell’animus.

Le sentenze che richiamano l’espressione non accennano infatti ad agganci normativi del presupposto, e anzi si limitano alla nuda affermazione dell’imprescindibilità dell’accertamento[24] o, come in un recente arresto, indicano nella “disciplina generale”[25] la generica fonte della necessità dell’indagine.

Premesso ancora una volta che, nelle norme dettate in materia di confessione dal codice civile e di procedura civile, non è dato individuare principi generali che impongano l’accertamento di profili soggettivi di alcun genere in capo al confitente, sorge il dubbio che con quest’ultimo significativo richiamo la giurisprudenza intenda riferirsi più o meno consapevolmente non alla “disciplina generale” della confessione o delle prove nel processo civile, nella quale non trova spazio alcuna indagine sull’intenzione con cui la parte ha introdotto il mezzo istruttorio, bensì alla disciplina – privatistica – del negozio, questa sì improntata sulla necessaria volontarietà degli effetti in capo al soggetto che l’ha posto in essere.

L’assunto potrebbe allora confermare il persistere della tradizionale ritrosia della giurisprudenza a considerare la confessione quale istituto di natura esclusivamente processuale e, specificamente, quale mezzo di prova a disposizione delle parti, come tale apprezzabile dal giudice indipendentemente da qualsiasi riferimento alle finalità della sua proposizione ovvero all’eventuale intenzionalità, da parte di chi vi ha dato corso, degli effetti che la confessione è destinata a produrre sull’accertamento del fatto confessato.

Sembra tuttavia che le ragioni della costante affermazione dell’imprescindibilità dell’animus, e dell’inevitabile oscurità dei riferimenti normativi operati dalle rare decisioni che si siano avventurate oltre l’affermazione della sua necessità, debbano essere cercate altrove, e in particolare nel fine ultimo dei giudici di riservarsi, nell’intento di appurare l’effettiva verità storica del fatto riconosciuto come autentico da una delle parti[26], una sorta di vaglio di “credibilità” della confessione astrattamente dotata di valore di prova legale[27].

  1. –A quest’ultimo proposito, è necessario operare una distinzione tra due classi di ipotesi: i casi in cui l’animus è indagato in riferimento a confessioni i cui caratteri, a prescindere dalla sussistenza o meno dell’elemento soggettivo, condurrebbero al valore di piena prova[28], e le fattispecie in cui invece il giudice si trova di fronte ad una confessione di per sé liberamente valutabile[29].

Nel primo insieme, il monolitico orientamento giurisprudenziale che, colorando la definizione di confessione con un requisito soggettivo non richiesto da alcuna norma, postula la presenza dell’animus in capo al confitente realizza un effetto di retrocessione del valore di prova legale a quello di prova liberamente valutabile da parte del giudice: effetto che il legislatore non ha previsto e che anzi, poiché a livello testuale l’efficacia di piena prova viene fatta dipendere da una definizione puramente oggettiva, è lecito concludere che mirasse ad escludere.

A ben vedere, lo schermo dell’animus confitendi consente infatti al giudice di porsi davanti al mezzo istruttorio non più in posizione di semplice recettore della dichiarazione sfavorevole e degli effetti processuali (il vincolo sul contenuto della decisione) che a questa il codice riconosce; al contrario, riservandosi la valutazione sull’animus il giudice risulta autorizzato a sindacare l’efficacia persuasiva della singola dichiarazione in base ad un parametro che, in assenza di diverse indicazioni nella legge, non si saprebbe come definire se non con il richiamo al libero e prudente apprezzamento ex art. 116 c.p.c.[30]

  1. – Meno comprensibili sono le ragioni teoriche e le finalità pratiche che sorreggono l’altrettanto persistente insistenza della giurisprudenza nella richiesta dell’animus confitendi nel secondo gruppo di casi, ossia quando la singola dichiarazione sfavorevole, per sua natura, non varrebbe come prova legale.

Si è detto infatti che il diaframma dell’elemento soggettivo della confessione permette al giudicante, in ipotesi, di ridurre ab externo, dal teorico valore di piena prova al regime della libera valutabilità, l’efficacia probatoria di una affermazione a contenuto confessorio i cui caratteri intrinseci le attribuirebbero il grado di prova legale.

Un effetto indubbiamente minore è quello che deriva invece dalla riserva del giudice di vagliare la sussistenza dell’animus dietro una dichiarazione sfavorevole il cui valore probatorio (ad esempio, perché rivolta stragiudizialmente a terzi) già è destinato a transitare dal suo prudente apprezzamento.

Laddove non si tratti di confessioni dotate di valore di prova legale, l’indagine sull’animus risulta persino antieconomica, e pertanto ancor più illogica se si considera che nessuna norma ne prevede la necessità.

Riesce infatti arduo individuare la ragione per cui il giudice dovrebbe investire tempo e risorse intellettuali, quanto meno nella ricerca delle motivazioni, per giustificare il convincimento nell’esistenza dell’elemento soggettivo, quando due sole alternative sembrano prospettabili, e in entrambe l’utilità della nozione non risulta apprezzabile sul piano pratico: o il giudice si convince che la dichiarazione sfavorevole, già di per sé liberamente valutabile, era sorretta dall’animus, e allora sceglierà secondo il proprio prudente apprezzamento quale efficacia persuasiva assegnarle (o se non assegnarne alcuna, qualora l’istruttoria abbia dimostrato che il fatto, pur attestato dal dichiarante nella soggettiva percezione della sua verità, non è accaduto); o emerge che la stessa dichiarazione sfavorevole non era accompagnata dall’animus, e allora, trattandosi in ogni caso di una prova liberamente valutabile, nel proprio prudente apprezzamento il giudice valuterà quale effetto di persuasività riconoscere al fatto storico della pur non intenzionale confessione.

La ripetitività delle espressioni adottate in giurisprudenza denuncia la sostanziale identità delle due soluzioni: a monte, infatti, rimane la considerazione che in entrambi i rami dell’alternativa il giudice si trova davanti non ad una prova legale, ma ad un esito probatorio soggetto al suo prudente apprezzamento ex art. 116, comma 1° c.p.c. ed al quale, per regola generale, potrà dunque attribuire l’efficacia e il ruolo ritenuti più appropriati tra i due estremi dell’idoneità della prova a fondare la decisione in facto e della negazione di qualsiasi attendibilità.

  1. – Si sarebbe allora tentati di sviluppare un’intuizione avuta più di sessantacinque anni fa da Furno, il quale osservò che, “agli effetti pratici”, il pur contestato ricorso della giurisprudenza alla nozione dell’animus risultasse “innocuo” in “nove volte su dieci”, con l’ammonimento però che sarebbero stati sufficienti “pochi casi, dei quali si debba lamentare l’ingiusta soluzione a causa d’un concetto riconosciuto falso, per far condannare acerbamente la perseveranza nell’errore”[31].

Le considerazioni esposte nei paragrafi precedenti autorizzano a concludere che, a prescindere dai numeri accennati dall’Autore (oggi probabilmente inesatti e, in ogni caso, nelle Sue intenzioni meramente descrittivi), sia possibile individuare “l’un caso” in cui l’indagine sull’elemento soggettivo della confessione provoca un “errore”.

Volendo riempire la griglia lasciata vuota con la distinzione, sopra prospettata, tra le ipotesi in cui le Corti si interrogano sul profilo soggettivo in tema di confessioni astrattamente idonee al valore di prova legale e quelle in cui l’animus è richiesto alle dichiarazioni sfavorevoli liberamente valutabili, i “nove casi” in cui la ricerca può dirsi “innocua” sono quelli in cui il giudice sindaca la sussistenza dell’animus confitendi in dichiarazioni sfavorevoli al confitente dotate di efficacia (al massimo) di prova libera.

In queste fattispecie, l’errore del giudice sull’esistenza dell’elemento psicologico della confessione (c’era l’animus e il giudice non l’ha ravvisato; non c’era l’animus e il giudice l’ha invece riconosciuto) risulta ininfluente sulla decisione: in ogni caso, l’organo giudicante avrebbe liberamente valutato la dichiarazione sfavorevole al confitente, assegnando un valore più o meno intenso, ma comunque “interno” al suo prudente apprezzamento ex art. 116, comma 1° c.p.c.

Qualora la confessione non costituisca di per sé prova legale, lo scarto rispetto all’ipotetica apprezzabilità della stessa dichiarazione in base ai soli requisiti previsti dalla normativa positiva (e quindi senza estensione all’animus) è dunque minimo.

L’“un caso” in cui il sindacato sull’intenzionalità della confessione potrebbe invece rivelarsi “dannoso” è invece rappresentato dalle ipotesi in cui il giudice si trovi di fronte ad una dichiarazione contra se dotata dei caratteri di legge per l’attribuzione del valore di piena prova.

In questa ipotesi, la superflua indagine sulla sussistenza o meno di un presupposto non richiesto dal codice è infatti tutt’altro che neutra.

Essa, a ben vedere, si pone anzi quale possibile fattore di ingiustizia della decisione se si considera, con un semplice giudizio controfattuale, che la causa è destinata a concludersi con una pronuncia di segno diverso rispetto a quello previsto dalla legge (ossia la soccombenza del confitente sulla questione su cui insiste il fatto confessato) quando il giudice ritenga insussistente l’animus nel soggetto che, animato o meno dalla volontà di confessare ex art. 2730 c.c., aveva in ogni caso dichiarato la verità di un fatto a sé sfavorevole e favorevole alla controparte[32].

In altre parole, attraverso l’esplorazione (non richiesta dalla legge) della psiche del confitente, la giurisprudenza recupera all’area della libera valutabilità tante fattispecie che la disciplina positiva della confessione ascriverebbe senza difficoltà all’ambito della prova legale: si pensi alle dichiarazioni reciprocamente scambiate sub specie facti tra le parti in sede di ricerca di un accordo conciliativo[33], che secondo la Cassazione, anche laddove implichino “il riconoscimento di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all’altra parte”, non hanno in ogni caso “natura confessoria, per mancanza di animus confitendi” perché lo scopo transattivo farebbe “venir meno, nella rappresentazione interna che l’Autore si forma della propria dichiarazione, la basilare caratteristica che alle confessioni conferisce forza probante”[34].

L’affermazione della necessità dell’elemento psicologico della confessione comporta quindi il riconoscimento che l’eventuale esito negativo dell’indagine possa trasferire al piano del prudente apprezzamento – e, dunque, ad un ipotetico giudizio di inattendibilità – la valutazione di una dichiarazione che la lettera del codice, eliminando il margine di opinabilità del giudice sull’effettivo accadimento storico del fatto confessato, avrebbe attribuito alla sfera della prova piena.

Si realizza così, nella fattispecie, un sovvertimento delle regole e delle stesse esigenze di accelerazione e certezza nell’attività di ricostruzione dei fatti che, in ultima analisi, sembra aggiungere un ulteriore argomento (quello dell’attuale insussistenza di concreti vantaggi di semplificazione istruttoria, in materia di confessione) all’ormai più che decennale denuncia in dottrina della crisi[35] del sistema della prova legale.

Il giudice, liberamente valutando che il confitente non era in realtà animato dalla volontà di dichiarare la verità di un fatto a sé sfavorevole e favorevole alla controparte, è infatti autorizzato in concreto a convincersi della falsità di una circostanza il cui accadimento, sul piano astratto, sarebbe inconfutabilmente attestato da una prova legale.

L’orientamento giurisprudenziale in discussione ottiene dunque il meritorio effetto di accrescere l’attitudine del processo civile alla ricerca della verità[36] (nella misura in cui concede all’organo decidente di dissentire da esiti probatori che egli ritiene nel caso di specie inattendibili) a due condizioni: e queste condizioni, significativamente, sono il depotenziamento del vincolo della prova legale e, in concreto, il tradimento di quelle esigenze di “razionalità pragmatica”[37] che pure costituirebbero “l’utilità caratteristica” [38] del modello della prova piena.

[1] Tesi sostenuta tra gli altri da Biondi, “Recognitio” e “Comparatio personarum”, in Riv. dir. proc., 1931, pp. 136 s.; Chironi – Abello, Trattato di diritto civile italiano, I, Torino, 1904, pp. 651 ss.; Coniglio, Atto di citazione e confessione giudiziale, in Riv. dir. proc., 1928, p. 214, che parla della confessione in termini di “negozio giuridico”; Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, I, Firenze, 1907, p. 503; Giorgianni, voce “Accertamento (negozio di)”, in Enc. dir., I, Milano, 1958, pp. 227 ss.; Lessona, voce “Confessione (materia civile)”, in Dig. it., VIII, Torino, 1896, p. 831; Lipari, Sull’indivisibilità della confessione, in Riv. dir. proc., 1925, pp. 127 s., che dà per “noto” che la “dottrina più autorevole” consideri “la confessione nel processo civile non un mezzo di prova”; Pescatore, La logica del diritto, Torino, 1883, pp. 113 ss.

[2] De Angelis, Tractatus de confessionibus, Mevaniae, 1679, Lib. I, q. III, 2, citato da Furno, “Animus confitendi”, in Giur. it., 1949, I, p. 567, nt. 8.

[3] I due passi affermano la necessità che la dichiarazione sfavorevole sia emessa “con l’intenzione di confessare la verità” e con la “principale finalità di creare un’obbligazione in capo al confitente” (“principaliter […] ad inducendam obligationem”).

[4] Pothier, Traité des obligations, 1761, in Oeuvres, I, Bruxelles, 1831, pp. 250 ss.

[5] Touiller, Le droit civil français, X, Bruxelles, 1824, pp. 232 ss.

[6] Savigny, Sistema del diritto romano attuale, nella traduzione italiana di Scialoja, VII, Torino, 1896, pp. 12 ss.

[7] L’elemento soggettivo non era richiesto per la validità della confessione né dal codice civile italiano del 1865, né da quello tedesco del 1877 né da quello austriaco del 1895.

[8] Così Demelius, Die confessio in rom. Civilpr. Und das gerichtl. Ges. Der neuesten Prozessgesetzg., Graz, 1880, pp. 372 ss., nella traduzione di Furno, Animus, cit., p. 572.

[9] Come si vedrà meglio sub parr. 3 e 5, l’affermazione della necessità dell’animus in giurisprudenza è stata pressoché continua a partire dalle prime applicazioni dell’art. 2730 c.c. (Cass. 12 giugno 1947, n. 921, in Giur. it., 1949, I, p. 565, secondo cui la confessione “non esiste quando non vi sia l’animus confitendi”, ossia la “consapevolezza del dichiarante di riconoscere un fatto ad altri vantaggioso, con la previsione di non poterlo in seguito contestare”) fino ai giorni nostri (da ultimo Cass., 19 settembre 2014, n. 19808, nella motivazione in www.dejure.it, che esclude possibili contenuti confessori in una lettera di diffida in quanto l’affermazione di propri diritti sarebbe “incompatibile, proprio per il suo carattere […], con l’animus confitendi”).

[10] Furno, Animus, cit., 565 ss., si riferiva all’elemento soggettivo della confessione in termini di “falso concetto”, “prodotto di scuola” che “non trova fondamento […] nella natura delle cose” e che “vivacchia ormai alla meglio soltanto dell’omaggio che gli si continua a tributare inspiegabilmente nel foro”. La necessità dell’animus, tra i contributi meno recenti, era espressamente negata anche da Barassi, Sulla natura giuridica della confessione stragiudiziale, in Studi per V. Scialoja, II, Milano, 1905, pp. 674 s.; Coniglio, op. cit., p. 214, che assegna all’animus confitendi un “posto oscuro ed incerto nella dommatica giuridica”; Costa, Contributo alla teoria del negozio giuridico processuale, Bologna, 1921, pp. 148 s.; Diana, La confessione giudiziale nel processo civile, in Giur. it., 1901, IV, pp. 138 ss. La dottrina più moderna opera una sorta di mediazione, riconoscendo talvolta un’utilità marginale all’istituto, ma relegandolo alla consapevolezza e volontà della dichiarazione, e non all’intenzione della realizzazione dei suoi effetti: così, recentemente, Comoglio, Le prove civili, Torino, 2010, p. 688 e con parole simili Mandrioli, Diritto processuale civile, II, Torino, 2014, aggiornato da Carratta, p. 271, secondo cui “la dichiarazione confessoria deve essere consapevolmente voluta [..] ma con una volontà che concerne la dichiarazione, non i suoi effetti”.

[11] Secondo Pescatore, op. cit., p. 114, “confessione propriamente non è se non quella che procede da volontà conforme del dichiarante, ed ha per scopo di designare i fatti che si convengono, e che perciò si sottraggono come ad ogni contestazione tra le parti, così all’ufficio stesso e alla giurisdizione del giudice”.

[12] Berio, voce “Confessione”, in Dizionario pratico di diritto privato, II, Milano, 1923, p. 338. La necessità dell’intento di fornire una prova, sostenuta successivamente anche da Giorgianni, voce “Accertamento (negozio di)”, in Enc. dir., I, Milano, 1958, p. 241, era già oggetto di contrasto nella giurisprudenza meno recente: in senso positivo si esprimeva Cass., 5 novembre 1947, n. 1655, in Rep. Foro it., 1947, voce “Confessione in materia civile”, n. 8; contra, forse anche per comprensibili ragioni legate alla difficoltà della sua dimostrazione, Cass., 14 maggio 1941, in Rep. Giur. it., 1941, voce “Confessione in materia civile”, n. 157, secondo cui agli stessi fini è sufficiente “la consapevolezza del dichiarante di riconoscere il diritto altrui”.

[13] Lessona, Trattato delle prove in materia civile, I, Torino, 1927, pp. 559 ss.

[14] Redenti, Diritto processuale civile, I, Milano, 1947, p. 219. Di necessaria “consapevolezza” del soggetto che rende la confessione, in realtà, parlano anche aa. per altro verso critici verso l’esigenza dell’indagine sull’animus quali Montesano – Arieta, Trattato di diritto processuale civile, Padova, 2011, I, 2, p. 1252, i quali osservano che “occorre che la dichiarazione sia emessa in circostanze tali che il confitente sia in grado di riconoscere che il fatto dichiarato è a sé sfavorevole e favorevole all’altra parte”, e ciò “a prescindere dalle finalità per le quali la dichiarazione è stata resa”.

[15] Satta, Diritto processuale civile, Padova, 1967, p. 334.

[16] Messina, Contributo alla dottrina della confessione (1902), ripubblicato in Scritti giuridici, III, Milano, 1948, p. 60.

[17] Par. 1119: “La nozione [di confessione] è data dall’art. 2730, che ne pone in rilievo l’elemento caratteristico, costituito dall’essere la dichiarazione produttiva di conseguenze giuridiche sfavorevoli al confitente e favorevole all’altra parte”.

[18] Cass., 22 gennaio 1957, n. 176, in Mass. Giur. it., 1957, secondo cui l’animus si concreta nella “volontarietà del riconoscimento della verità di un fatto, indipendentemente dalla consapevolezza e dalla conoscenza delle conseguenze che possono derivare da tale riconoscimento”; Cass., 4 febbraio 1949, n. 172, in Riv. dir. proc., 1950, p. 12; Cass., 3 settembre 1947, n. 1558, in Giur. it., 1949, I, p. 565. Ancora in applicazione del codice previgente, nello stesso senso, v. Cass., 23 maggio 1942, n. 1416, in Riv. dir. comm., 1943, p. 57.

[19] Lamentava Furno, op. loc. ult. cit. che “se non ci si arresta al nomen, e si guarda un po’ più a fondo, non si tarda ad avvertire quale oscurità e quanta confusione di idee regnino al riguardo”. Per utilizzare un esempio coevo, ma diverso rispetto a quelli adoperati dall’a., appare utile il riferimento alla sentenza di pochi anni successiva emessa dalla Corte d’Appello di Firenze il 5 aprile 1955, pubblicata in Giur. tosc., 1955, I, p. 521: già indicativa di una commistione con profili di diritto sostanziale nella premessa per cui la confessione richiederebbe necessariamente la “volontà e coscienza di obbligarsi a favore della controparte”, sarebbe forse apparso già a Furno assai discutibile (così come discutibile appare oggi) il percorso logico che condusse la Corte fiorentina a escludere l’animus confitendi nell’affermazione del “solo fatto che, non appena verificatosi un investimento stradale, un soggetto si sia qualificato proprietario del veicolo investitore”. Nel caso di specie, infatti, sarebbe apparso più corretto escludere il valore di confessione non tanto in base alla presunta assenza dell’animus confitendi, ma, a monte, alla luce della ben più evidente natura di confessione sul diritto (e non sul fatto) derivante dall’affermazione di essere “proprietario” di un’autovettura: tanto più che, seguendo il medesimo iter argomentativo, la qualifica di confessione stragiudiziale alla parte (dunque integrante una prova legale) andrebbe allora negata anche alla diversa dichiarazione, resa nell’immediatezza del sinistro, di essere stato l’effettivo “conducente” del veicolo al momento dell’investimento: ma la conclusione, stante la pacifica natura di dichiarazione sulla verità di un fatto sfavorevole al confitente e favorevole alla controparte, non sembra accettabile.

[20] Così, espressamente, Cass., 13 ottobre 2005, n. 19883, nella motivazione in C.E.D. Cass., rv. 585763.

[21] Cass., 24 febbraio 2012, n. 2852, in Dir. e giust., 2012, p. 28.

[22] La consapevolezza delle conseguenze processuali della confessione era richiesta dalla maggior parte della dottrina meno recente (Berio, op. loc. ult. cit.; Pescatore, op. cit., p. 121).

[23] Cass, 18 marzo 2003, n. 3989, in Arch. circolaz., 2004, p. 207; Cass., 11 ottobre 1996 n. 8932, in Foro it., 1997, I, c. 1904. Sembra invece abbandonato, in giurisprudenza, il significato di “consapevolezza di non potere più in seguito contrastare” la verità del fatto sfavorevole, affermato in epoca non recente da Cass., 1558/1947, cit.; App. Genova, 4 settembre 1947, in Rep. Giur. it., voce “Confessione (mat. civ.)”, 1947-48, n. 13.

[24] Per tutte, v. Cass., 6 giugno 2006, n. 13212, nella motivazione in www.plurisonline.it, secondo cui la dichiarazione sfavorevole “in tanto può essere qualificata come confessione” in quanto consti di un “elemento oggettivo”, configurabile “quando, dall’ammissione non controversa di un fatto, derivi un concreto pregiudizio all’interesse del dichiarante e un vantaggio corrispondente per il destinatario della dichiarazione” e di un “elemento soggettivo”, rappresentato dalla “consapevolezza e volontà di riconoscere la verità di un fatto a sé sfavorevole e favorevole all’altra parte”.

[25] Da ultimo Cass., 7 agosto 2012, n. 14193, nella motivazione in www.dejure.it.

[26] Già secondo Satta, Commentario al codice di procedura civile, II, Milano, 1960, p. 215 “tutta la disciplina della confessione, con le condizioni ed i presupposti che essa stabilisce, è orientata verso l’assicurazione della ‘verità’ della dichiarazione”.

[27] Furno, voce “Confessione (dir. proc. civ.)”, in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, pp. 890 ss. Lo riconosceva anche un a. favorevole all’esistenza dell’animus come Montesano, Sull’ “animus confitendi” e sulla teoria “oggettiva” della confessione, in Riv. dir. proc., 1950, II, p. 16, il quale osservava come “molto spesso, invocando l’animus confitendi, i giudicanti sono guidati dalla preoccupazione di escludere l’efficacia di piena prova di una dichiarazione emessa in un certo momento, per particolari fini, magari favorevoli al dichiarante, il quale non era in grado di nutrire il più lontano sospetto che quella dichiarazione potesse in futuro venire utilizzata a suo danno”.

[28] In questo ambito, affermano in motivazione la necessità dell’animus confitendi Cass., 23 febbraio 2012, n. 2725, in www.plurisonline.it, che si diffonde sull’elemento soggettivo in una fattispecie riguardante una confessione stragiudiziale rivolta alla parte; Cass., sez. un., 5 luglio 2011, n. 14650, in C.E.D. Cass., rv. 618434, secondo cui “la sottoscrizione […] di un atto di cessione di contratto di acquisto del velivolo, nel quale la ricorrente principale si definiva ‘proprietaria’ dello stesso non integra, tanto sul piano morfologico quanto sotto l’aspetto funzionale, gli estremi dell’istituto della confessione stragiudiziale, per evidente carenza del necessario animus confitendi”; Cass., 18 maggio 2007, n. 11649, in www.plurisonline.it, secondo cui le dichiarazioni rese da una parte all’altra in sede transattiva – come tali astrattamente integranti prove legali, in quanto confessioni stragiudiziali rivolte alla parte – non hanno natura confessoria per mancanza di animus confitendi (nello stesso senso, sullo specifico punto, Cass., 19883/2005, cit. e Trib. Milano, 23 marzo 2010, in www.dejure.it); Cass., 6 giugno 2006, n. 13212, in C.E.D. Cass., rv. 589812; Cass., 6 dicembre 2005, n. 26686, ivi, n. 585896, che postula l’accertamento dell’animus anche in caso di sottoscrizione della parte in calce all’atto processuale contenente una dichiarazione sfavorevole; Cass., 4 marzo 2005, n. 4744, in Dir. e prat. lav., 2007, p. 1740; Cass., 1 ottobre 1996, n. 8932, in Foro it., 1997, I, c. 1904, che da un lato riconosce che “il silenzio della legge […] non consente all’interprete di richiedere, per la validità della confessione, requisiti ulteriori, rispetto a quelli tassativamente richiesti” e dall’altro conferma la necessità che il confitente abbia “consapevolezza e volontà di ammettere e/o riconoscere la verità di un fatto a sé sfavorevole e favorevole all’altra parte”. Nella giurisprudenza di merito, v. Trib. Asti, 12 febbraio 2009, in www.plurisonline.it, secondo cui “la quietanza, in sé considerata, costituisce esclusivamente una dichiarazione della parte circa la ricezione di una determinata somma di denaro, mancando nella formulazione tipica della stessa un qualsiasi animus confitendi in ordine alla causa del pagamento”; Trib. Chieti, 4 febbraio 2008, ibidem, secondo cui “le dichiarazioni rese dalla parte in sede di interrogatorio formale costituiscono confessione giudiziale se, sotto il profilo soggettivo, ricorre l’animus confitendi”; Trib. Bolzano, 11 aprile 2002, in www.dejure.it, che esclude il valore di prova legale alle scritture firmate da lavoratori subordinati e attestanti l’effettivo godimento di determinati periodi di ferie, in quanto sottoscritte “durante l’orario di lavoro in cui i dipendenti non avevano il tempo di controllare il contenuto” e pertanto prive dell’ “imprescindibile elemento dell’animus confitendi”. La necessità dell’indagine sull’animus anche in materia di confessioni di per sé idonee al valore di prova legale, come si è già avuto modo di vedere, è espressamente affermata in dottrina da Satta, Commentario, cit., p. 221, che, nel ritenerlo necessario in riferimento alle risposte date durante l’interrogatorio libero (non dotate di tale efficacia), precisava significativamente che il giudice in quella sede ben potrebbe “assicurarsi dell’esistenza di questo animus più di quanto non possa fare per le altre ipotesi di confessione spontanea” (che invece, almeno astrattamente, prove legali potrebbero essere).

[29] Cass., 25 gennaio 2007, n. 1646, nella motivazione in www.dejure.it desume la carenza dell’animus dal fatto che la dichiarazione a contenuto confessorio era stata rilasciata nel corso di un procedimento penale a carico del confitente, e perciò poteva essere stata dettata dalla “necessità di sottrarsi alla contestata imputazione”; Cass., 19 dicembre 2006, n. 27168, in Arch. circolaz., 2007, p. 1085 non ravvisa l’animus nelle lettere dell’assicurato che denunciano il sinistro alla compagnia; Cass., 6 maggio 2003, n. 6881, in Contratti, 2003, p. 1028 ha ritenuto “corretto principio giuridico” quello adottato dalla Corte d’appello nel sostenere che “nella confessione stragiudiziale resa a terzo – fonte di semplici elementi indiziari – l’indagine circa la sussistenza dell’animus confitendi […] deve essere particolarmente rigorosa”. Nello stesso senso v. anche Cass., 18 marzo 2003, n. 3989, in Arch. circolaz., 2004, p. 207, secondo cui “anche la confessione stragiudiziale resa ad un terzo rimane pur sempre una confessione”, e dunque “anche la confessione stragiudiziale deve anzitutto presentare l’elemento soggettivo dell’animus confitendi”; Cass., 15 novembre 2002, n. 16127, in Arch. civ., 2003, p. 982, che dubita dell’animus sottostante alla ricostruzione in fatto a sé sfavorevole contenuta in un ricorso amministrativo; Cass., 5 febbraio 2002, n. 1513, in Giust. civ., 2002, I, p. 1569, che esclude l’animus nelle dichiarazioni sfavorevoli emergenti dal testo di una querela, espressamente qualificata in termini di dichiarazione stragiudiziale resa a terzi. Presso le Corti di merito, v. Trib. Potenza, 29 aprile 2010, in www.plurisonline.it, che riconosce l’animus nel “verbale di sommarie informazioni sottoscritto […] alla presenza del verbalizzante” nel quale era “riportata la dichiarazione resa dall’attore nell’immediatezza del fatto, nella quale egli ha ammesso di avere urtato da tergo l’autovettura che lo precedeva”; Trib. Lamezia Terme, 16 maggio 2008, ibidem, secondo cui l’attestazione di un reddito inferiore alla soglia per l’accesso al patrocinio a spese dello Stato “non può assumere valore confessorio, per mancanza dell’animus confitendi, rappresentato dalla consapevolezza di dichiarare un fatto a sé sfavorevole e favorevole all’altra parte: l’autocertificazione, infatti, aveva un altro scopo – favorevole al dichiarante”.

[30] L’assenza di riferimenti normativi all’animus confitendi impedisce di costruire regole che, sul piano astratto, escludano in radice qualsiasi efficacia probatoria alla dichiarazione confessoria non accompagnata dall’animus. Lo conferma il fatto che vere e proprie regole di esclusione appaiono difficilmente configurabili, secondo la dottrina che ha approfondito il residuo valore probatorio delle confessioni “imperfette”, persino quando la dichiarazione  sfavorevole manchi di un requisito di legge: nel senso della libera valutabilità, in tema di confessioni rese su diritti indisponibili, si esprimono Comoglio, Prove, cit., 2010, p. 685 e, in precedenza, Montesano – Arieta, op. cit., p. 1257 con argomento fondato sulla prognosi di persistente idoneità delle dichiarazioni (individuate ad esempio nelle “confessioni di fatti determinanti l’invalidità del matrimonio o le cause della separazione giudiziale”) a “dare al giudice informazioni attendibili sui fatti narrati”.

[31] Furno, Animus, cit., p. 584.

[32] Risulta invece ininfluente sulla giustizia della decisione, nel senso richiamato nel testo, l’ipotesi opposta in cui il giudice erri nel considerare sussistente un animus confitendi che il confitente non possedeva, e dunque ritenga provato il fatto confessato pur senza l’elemento soggettivo: in questo caso l’errore non incide sull’esito del giudizio, poiché l’applicazione del tenore letterale delle disposizioni in materia di confessione, non chiedendo alcuna indagine sull’animus, già avrebbe orientato verso il riconoscimento della verità del fatto ammessa (con animus o meno) dal confitente.

[33] Cass., 11649/2007, cit.; Cass., 19883/2005, cit.

[34] Cass., 11649/2007, cit.

[35] Così, espressamente, Lombardo, Riflessioni sull’attualità della prova legale, in questa rivista, 1992, p. 611. Nello stesso senso Comoglio, che, nelle più generali considerazioni espresse sul tema nella voce “Giuramento”, in Enc. giur. Treccani, 1986, pp. 7 s., invoca “in parallelo con l’auspicata soppressione del giuramento decisorio” politiche tese a “svincolare l’attuazione dell’economia di giudizio da ogni schema di prova legale”; in precedenza Denti, Le prove nel processo civile, Milano, 1973, p. 41, che riferiva dell’“atteggiamento di sfavore per il regime delle prove legali, prevalente nella moderna dottrina” e, in un passo successivo (p. 89), denunciava la “sensibile arretratezza” del processo italiano “rispetto alle linee evolutive degli ordinamenti processuali europei, basate sulla progressiva attenuazione del regime delle prove legali e sulla prevalenza del libero convincimento del giudice”.

[36] L’inclusione della ricerca della verità tra gli scopi principali del giudizio civile è negata da Cavallone, Critica della teoria delle prove atipiche, in Riv. dir. proc., 1978, p. 722. Sul punto, nella dottrina recente, è in corso un dialogo tra lo stesso Cavallone e Taruffo. Il primo [In difesa della veriphobia (considerazioni amichevolmente polemiche su un libro recente di Michele Taruffo), in Riv. dir. proc., 2010, pp. 18 ss.] ha sostenuto in particolare l’inesistenza della ricerca della verità tra gli scopi del processo criticando il passo in cui il secondo (La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti, Roma-Bari, 2009, p. 74) si riferisce ai “new cynics”, “variegata combriccola, che include sociologi radicali, femministe, multiculturalisti, teorici radicali della letteratura, semiologi ed altri che hanno predicato la crisi dei grandi concetti tradizionali” e “hanno negato che qualunque concern for truth abbia senso”. Lo stesso Taruffo (Contro la veriphobia. Osservazioni sparse in risposta a Bruno Cavallone, in Riv. dir. proc., 2010, pp. 995 ss.; Id., La verità nel processo, in questa rivista, 2012, pp. 1117 ss.) ha ribadito la tesi per cui la veridicità dell’accertamento dei fatti è un requisito essenziale della legalità della decisione, e ciò a maggior ragione dopo la costituzionalizzazione del principio del giusto processo (negato nella misura in cui il giudizio “è strutturato in modo da ostacolare o limitare la scoperta della verità. Dato che in questo caso ciò che si ostacola o si limita è la giustizia della decisione con cui il processo si conclude”: così Taruffo già in La semplice verità, cit., p. 119).

[37] Comoglio, Prove, cit., p. 683.

[38] Carnelutti, La prova civile, Roma, 1947, p. 27. Ciò conferma l’opinione che lega la generale inoperatività delle regole di prova legale in materia di diritti indisponibili all’esigenza che i fatti – ancor più di quanto avviene per i diritti disponibili – siano accertati nella loro “effettiva realtà storica”, senza possibili influenze derivanti da accordi tra le parti tesi a negoziare diritti non commerciabili (così, proprio in riferimento alle regole codicistiche in materia di confessione, Luiso, Diritto processuale civile, II, Milano, 2013, p. 142 e, in precedenza, Satta, Commentario, cit., p. 215, nel già richiamato passo sulla tensione della normativa in materia di confessione alla conferma della verità intrinseca della dichiarazione).